ISSN 1657-6535 | e-ISSN 2805-993X PRECEDENTE 2024 VOL. 24 / ENERO-JUNIO, 97-121. CALI – COLOMBIA

Saliendo del “closet pensional”: Un análisis desde la teoría queer de los fallos de la Corte Suprema de Justicia en relación con la operatividad de la pensión de sobreviviente en parejas del mismo sexo en Colombia

Coming Out of the Pension Closet: An Analysis From the Queer Theory of the Rulings of the Supreme Court of Justice in Relation to the Operation of the Survivor's Pension in Same-sex Couples in Colombia

Saindo do 'armário previdenciário': Uma análise a partir da teoria queer das decisões da Corte Suprema de Justiça em relação à operacionalidade da pensão de sobrevivência para casais do mesmo sexo na Colômbia

Cómo citar: Parra Rosas, J. F. (2024). Saliendo del “closet pensional”: Un análisis desde la teoría queer de los fallos de la Corte Suprema de Justicia en relación con la operatividad de la pensión de sobreviviente en parejas del mismo sexo en Colombia. Precedente Revista Jurídica, 24, 97-121. https://doi.org/10.18046/prec.v24.6669

Esta obra se distribuye a través de una licencia Creative Commons Attribution-NonCommercial 4.0 International.

Este artículo presenta un análisis de los fallos proferidos por la Corte Suprema de Justicia, específicamente por la Sala Laboral y de Descongestión Laboral, en los que existe una disputa sobre la operatividad de la pensión de sobreviviente en parejas del mismo sexo. Para ello, usando una metodología cualitativa de revisión jurisprudencial, se examinan las reglas y subreglas aplicadas por los magistrados para resolver los casos, contrastándolas con algunas ideas fundamentales de las teorías jurídicas queer. En ese ejercicio de análisis, el texto desagrega cómo desde las reglas dogmáticas ideadas por el juez ordinario laboral existen oportunidades emancipatorias que escapan de la concepción binaria del género. Una de las principales conclusiones es el papel progresista que desde el derecho laboral han desempeñado la Sala de Casación Laboral y la Sala de Descongestión, al crear normas de reconocimiento de la convivencia diferenciada para la obtención de la pensión de sobreviviente en parejas del mismo sexo.

Palabras claves: pensión de sobreviviente; LGTBIQ; teoría jurídica queer; derecho laboral; seguridad social; convivencia.

This article presents an analysis of the rulings issued by the Supreme Court of Justice - Labor Chamber and Labor Congestion Chamber - regarding the operationality of survivor pensions in same-sex couples. To achieve this, a qualitative methodology of jurisprudential review is employed to analyze the rules and sub-rules applied by the judges in resolving these cases, contrasting them with certain foundational ideas of queer legal theories. In this analytical exercise, the text elucidates how, within the dogmatic rules devised by the ordinary labor judge, there are emancipatory opportunities that escape the binary gender paradigm. One of the main conclusions drawn from this analysis is the progressive role played by the Labor Cassation Chamber and the Congestion Chamber within labor law, in formulating norms that acknowledge differentiated cohabitation for the acquisition of survivor pensions for same-sex couples.

Keywords: Survivor Pension; LGTBIQ; Queer Legal Theory; Labor Law; Social Security; Coexistence.

Este artigo apresenta uma análise das decisões proferidas pela Corte Suprema de Justiça - Sala Trabalhista e de Descongestionamento Trabalhista - nas quais existe uma disputa sobre a operacionalidade da pensão de sobrevivência em casais do mesmo sexo. Para isso, utilizando uma metodologia qualitativa de revisão jurisprudencial, são analisadas as regras e sub-regras aplicadas pelos magistrados para resolver os casos, contrastando-as com algumas ideias que fundamentam certas teorias jurídicas queer. Nesse exercício de análise, o texto desagrega como, a partir das regras dogmáticas concebidas pelo juiz trabalhista ordinário, existem oportunidades emancipatórias que escapam da égide binária de gênero. Uma das maiores conclusões desta análise é o papel progressista que a Sala de Casação Trabalhista e a Sala de Descongestionamento têm desempenhado no direito do trabalho ao criar normas de reconhecimento da convivência diferenciada para a obtenção da pensão de sobrevivência de casais do mesmo sexo.

Palavras-chave: pensão de sobrevivente; LGBTQIA+; teoria jurídica queer; direito do trabalho; segurança social; convivência.

Introducción: el contexto de la salida del closet para obtener las protecciones jurídicas que brinda el amor; el caso de la pensión de sobreviviente

La Constitución de 1991 significó un cambio estructural en el entendimiento de la carta de derechos y el valor del individuo dentro de la sociedad, ameritando la construcción dogmática de principios y garantías que buscan asegurar la dignidad de los sujetos (Quinche, 2009). Dentro de estas garantías, el principio de igualdad y no discriminación, consagrado en el artículo 13 del texto constitucional, se convirtió en la herramienta por excelencia mediante la cual los grupos históricamente discriminados han logrado conseguir una serie de derechos que otros grupos más privilegiados ostentaban desde el pasado. Todo esto, a la sombra del legislativo, que en Colombia no ha respondido a las necesidades particulares de estos grupos (López, 2016).

Dentro de ese contexto, se encuentran las luchas por la consecución de derechos de la población LGTBIQ+. Tal y como lo expone Diego López (2016), el juez constitucional ha sido fundamental para el cambio de paradigma en Colombia, donde la población LGTBIQ+ ha logrado equipararse a la población heterosexual en diferentes nichos de protección jurídica que les brinda el acceso a una serie de instituciones que repercuten a la vez en sus derechos fundamentales. Como lo evidencia el autor, el cambio jurisprudencial se remonta a la Sentencia C-481 de 1998, en la que se analizó la constitucionalidad de las sanciones disciplinarias a docentes públicos por “actos homosexuales”, donde la Corte Constitucional, mediante un sólido análisis ideológico y argumentativo de la Constitución, declaró inconstitucional dicha disposición. Sin embargo, esa línea jurisprudencial de la construcción de los derechos de la población LGTBIQ+ se ha ramificado en otras aristas, relacionadas particularmente con el derecho a constituir una familia, la operatividad de la pensión de sobreviviente o sustitución pensional y de la licencia de maternidad (López, 2016).

Así, la Sentencia C-075 de 2007, la cual redefinió los conceptos de compañeros permanentes y unión marital de hecho para dar cabida a las parejas del mismo sexo; la Sentencia C-811 de 2007, que permitió la aﬁliación del compañero permanente del mismo sexo al sistema nacional de salud; la Sentencia C-075 de 2007, que precisó que cualquier diferencia de trato relacionada con la orientación sexual de una persona se presume inconstitucional; la Sentencia C-336 de 2008, relacionada con la operatividad de la pensión de sobreviviente y sustitución pensional de compañeros permanentes del mismo sexo; la Sentencia C-283 de 2011, relacionada con la porción conyugal de parejas del mismo sexo cuando se abre la sucesión; la Sentencia C-577 de 2011, que acogió un criterio amplio de familia, y la Sentencia C-415 de 2022, que extendió la operatividad de la licencia de maternidad para parejas del mismo sexo, son un claro ejemplo de cómo el juez constitucional construyó una gama de derechos que repercuten en la inclusión de la población LGTBIQ+ en las instituciones sociales regidas por el derecho civil, el derecho laboral y el derecho a la seguridad social.

Precisamente, en este punto es en el que se concentra este artículo. Existen múltiples investigaciones que analizan la construcción del derecho a obtener una pensión de sobreviviente en las parejas del mismo sexo por parte de la Corte Constitucional en Colombia. Sin embargo, existen pocas investigaciones que analicen cómo este derecho funciona en el binomio teórico-práctico y cómo estas reglas son adoptadas por el juez natural que es competente para conocer los litigios sobre esta materia. En ese sentido, este artículo presenta un análisis de los fallos de casación proferidos por la Corte Suprema de Justicia en los que se encuentra inmersa la discusión de la adjudicación de la pensión de sobrevivientes a compañeros permanentes del mismo sexo. Para ofrecer un marco analítico crítico, los fallos analizados se estudiaron bajo algunos postulados de las teorías jurídicas queer, mostrando cómo las reglas ideadas por la Corte Suprema de Justicia abordan las relaciones amorosas de las parejas del mismo sexo bajo unos parámetros no heteronormativos, lo que permite que las identidades diversas y sus formas de relacionamiento no sean parametrizadas bajo las reglas construidas en clave de binarismo de género.

De esta manera, este artículo busca contribuir a la literatura sobre la materia, al conectar el análisis jurisprudencial con la teoría queer. Si se revisan las investigaciones existentes, todas se concentran en juiciosos análisis jurisprudenciales. Por ejemplo, Patiño Jiménez y García Juan (2019); Contreras et al. (2018); Pulido y González (2013); Pardo (2021); Espinosa (2022); Grajales et al. (2022); Arráez y Lastre (2014); González y Quintero (2021), y Buitrago et al. (2015) se enfocan en analizar cómo se ha construido históricamente el derecho a la pensión de sobrevivientes para parejas del mismo sexo en Colombia. Los artículos en cuestión analizan cómo se ha expandido el concepto de familia y cómo está expansión ha tenido efectos en el sistema de seguridad social con la protección al compañero permanente supérstite del mismo sexo. Sin embargo, ninguno aborda específicamente las reglas y el lenguaje diseñados por el juez ordinario para adjudicar este derecho a parejas del mismo sexo ni confronta dichas reglas con las teorías jurídicas queer. Es precisamente allí donde este artículo busca llenar el vacío de la literatura.

Para lograrlo se presenta inicialmente la metodología utilizada en el texto. Posteriormente se expone el análisis de los fallos. Después se aborda el marco teórico queer que se usó para analizar los fallos seleccionados. Finalmente, se ofrecen algunos comentarios a manera de conclusión. Es importante que el lector tenga en cuenta que este estudio se concentra en las reglas dogmáticas que han permitido conceptualizar otras formas de relacionamiento y amor diferenciadas a las construcciones heteronormativas que habían alimentado al derecho colombiano durante toda su vida de república, hasta la aparición de la Constitución de 1991, y en las nuevas realidades sociales a las que el derecho ha tenido que adecuarse.

Metodología: cómo leer las reglas de pensión de sobreviviente desde la teoría queer

La investigación siguió una metodología cualitativa y se fundamentó en la creación de una base de datos compuesta por sentencias proferidas por la Sala de Casación Laboral y la Sala de Descongestión Laboral de la Corte Suprema de Justicia, relacionadas con las temáticas de “pensión de sobreviviente” y “sustitución pensional”. Se limitaron los registros únicamente a los casos en donde se discutía esas prestaciones económicas en parejas del mismo sexo. La búsqueda inicial se realizó en el Sistema de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y se complementó con una búsqueda integrada en Vlex y LexBase, tomando en cuenta únicamente las sentencias proferidas entre 2007 y 2022. Después de revisar los textos encontrados, se seleccionaron en total seis sentencias de casación.

Las sentencias estudiadas en el presente artículo comenzaron a ser proferidas por la corporación en el 2016, con la sentencia fundadora de la construcción argumentativa de la Corte Suprema de Justicia en la que se comienzan a construir reglas jurisprudenciales aplicadas para contextos de relaciones no heteronormativas. Ese año de inicio de la línea se profirió la Sentencia SL5524 de 2016; fue la primera vez en la que el órgano de cierre de la jurisdicción laboral se pronunció al respecto. Dos años después, en 2018, se profirió una sentencia, la SL2296, y en el año 2019, las sentencias SL1366 y SL4549. Posteriormente, en el 2020, se expidió la sentencia SL3861, que es la única que ha negado la pensión de sobreviviente en los casos de parejas del mismo sexo. Por último, la corporación profirió la Sentencia SL2151 de 2022, la más reciente en la materia y en donde se puede ver de manera clara la solidez de las reglas creadas por la Corte para estos casos.

Para analizar el texto de las sentencias, entendiendo que el principal objetivo de la investigación era analizar desde las teorías jurídicas queer las reglas creadas por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en los casos de pensión de sobreviviente o sustitución pensional en parejas del mismo sexo, se esquematizó cada una de las sentencias y se diseccionaron en fichas jurisprudenciales, en las que se organizaban los hechos del caso, los argumentos de las partes en litigio, las consideraciones de la Corte para fallar, las reglas ideadas por la Corte que tenían una aplicación especial y estratégica para los casos de las parejas del mismo sexo en lo que concierne a la pensión de sobreviviente y el sentido del fallo. Posteriormente, sobre estos textos se aplicó un conjunto de técnicas de análisis para identificar la estructura gramatical y de significado potencial de las reglas de adjudicación de pensión de sobreviviente para parejas del mismo sexo que pudieran ser analizadas desde la teoría queer. Así, en todos los textos se codificaron los extractos que pueden ser leídos desde la teoría queer y que en la práctica tienen efectos distributivos, al ser claves para la adjudicación de un derecho.

De esta manera, el análisis parte de revisar las reglas desde categorías de la teoría queer que pueden subsumir la aplicabilidad de las reglas creadas por la Corte Suprema de Justicia colombiana en los casos de análisis. Por lo tanto, se aplicó el método de análisis textual de las sentencias para confrontarlos con los múltiples significados y categorías que surgen de las teorías queer, entendiendo que estas últimas, por definición, se oponen a lo normal, a lo legítimo y a lo dominante (Halperin, 1995, p. 65; Villegas et al., 2006).

Los casos en concreto: una mirada a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia relacionada con la pensión de sobreviviente

Como señala Janet Halley (2006), el ordenamiento jurídico fue construido para mantener la subordinación de las identidades diversas y la supremacía de la identidad heterosexual. Así, la asignación y adjudicación de una serie de derechos a las identidades heterosexuales por parte del ordenamiento jurídico y la exclusión de las identidades diversas muestra cómo la construcción binaria y heteronormada del derecho tiene efectos desiguales en la distribución de los recursos y en la forma en la que se lee a estas identidades “anormales” para las reglas clásicas del derecho civil y laboral (Thomas, 2019). Así, por ejemplo, nace la historia que fundamenta la existencia misma de los fallos de la Corte Suprema de Justicia —Sala Laboral y de Descongestión— en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de sobreviviente para parejas del mismo sexo.

Para mayor claridad del lector, es necesario precisar que la posibilidad de que las parejas del mismo sexo sean beneficiarias de la pensión de sobreviviente se da gracias a los fallos de la Corte Constitucional en los que se admite un concepto amplio de familia y se le otorgan los mismos derechos que tienen las parejas heterosexuales en el ordenamiento jurídico. Este juego argumentativo que repercute directamente en una revisión de las normas de derecho de familia, sucesiones, seguridad social y derecho civil, para adecuarlas a nuevas identidades para las cuales no fueron pensadas (ya que su construcción dogmática se da en la heteronormatividad), permitió que al menos las parejas del mismo sexo fueran leídas en términos similares a las heterosexuales y así se pudieran beneficiar de las garantías del ordenamiento jurídico.

A través del control concreto de constitucionalidad, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-075 de 2007, fue enfática en que la diferencia de trato en el ordenamiento jurídico fundamentada en la orientación sexual del sujeto es abiertamente inconstitucional y constituye un criterio sospechoso de análisis. Además, la Sentencia C-577 de 2011 definió de manera amplia el concepto de familia contenido en el artículo 42 de la Constitución, incluyendo a las parejas del mismo sexo bajo su protección constitucional. Por último, en la Sentencia C-336 de 2008 reiteró que las parejas del mismo sexo pueden ser titulares de la pensión de sobreviviente, entendiendo que las expresiones “cónyuge”, “compañera permanente” y “compañero permanente” contenidas en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 contienen también a las parejas permanentes del mismo sexo cuya condición sea acreditada en los términos señalados en la Sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales.

La primera sentencia de la Sala de Casación Laboral y su tajante respuesta respecto a la libertad probatoria

Dentro de este panorama ya decantado, se profirió la primera sentencia de casación por parte de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la Sentencia SL5524 de 2016. En dicha oportunidad, la Corte debía resolver un recurso de casación interpuesto por Protección S. A. en contra de una sentencia en la que se concedía la pensión de sobreviviente a Alexander Álzate, en la condición de compañero permanente de Gonzalo Ernesto Murillo. Como obraba en el expediente del caso, la pareja había convivido por seis años, compartiendo lo que la Corte ha llamado “cama, mesa y lecho”. El argumento del fondo de pensiones consistía en que no se acreditaba la condición de beneficiario de la pensión de sobreviviente. Para la entidad, solo era admisible como prueba la declaración ante notario para demostrar la convivencia y la calidad de compañero permanente.

Como se puede observar, el argumento del fondo de pensiones no se compadece con la realidad de la población LGTBIQ+, que en muchas ocasiones no divulga públicamente sus relaciones de pareja y mucho menos lo hace mediante canales institucionalizados por el derecho. Por lo tanto, imponer una única prueba válida para acreditar su condición de compañero permanente desconoce las dinámicas a las que se enfrentan estas personas.

De esta manera, la Corte Suprema de Justicia debía decidir si el actor había acreditado efectivamente su calidad de compañero permanente. En ese sentido, partiendo de un análisis eminentemente dogmático, señaló que en materia de seguridad social operaba la libertad probatoria. Esto significaba que no existía una prueba tarifada y única que sirviera para acreditar la calidad de compañero permanente, lo que da al juez la libertad probatoria para formar su consentimiento. Como fundamento normativo, el alto tribunal reseñó los artículos 51 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, al igual que la reiterada jurisprudencia, que es clara en que:

La condición de compañero (a) permanente, tratándose de una situación que se origina en un conjunto de circunstancias que permiten determinar la decisión responsable de conformar un grupo familiar con vocación de estabilidad, sólo se puede dar por establecida en la realidad misma, sin que se pueda acudir como sí acontece con el matrimonio, a una formalidad. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 2010)

Esto implica que el juez debe realizar un análisis contextual de la situación que obedezca a la realidad de los sujetos para determinar la condición de compañero permanente, ya que esta no se adquiere por una formalidad, sino que surge de la vida diaria en pareja y de la intención de las personas de compartir su vida y formar una familia. Así, la convivencia, que es un requisito clave para que se pueda catalogar a un individuo como compañero permanente, parte de un

acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 2005)

Para la Corte es claro, entonces, que, para cualquier tipo de parejas, la condición de compañero permanente y su requisito de convivencia puede ser probado a través de cualquier medio.^[3] Así, el alto tribunal es consciente de que avalar la tesis del fondo de pensiones llevaría a un acto discriminatorio que pondría en desventaja a las parejas del mismo sexo. Además, como se explorará en el siguiente acápite del texto, esta regla jurisprudencial es vital para las luchas LGTBIQ+ y desde algunas teorías jurídicas queer podría ser considerada como una herramienta útil que da cabida a aproximaciones afectivas y relacionales alejadas de los estándares heteronormados. Por tanto, el alto tribunal, partiendo de que la seguridad social es un derecho fundamental, y al tomar como principio rector el de igualdad y no discriminación, decidió no casar la sentencia y mantener la pensión de sobreviviente en cabeza del accionante.

Dos años después de la primera sentencia, la Sala de Descongestión acoge el argumento en la sentencia SL2296 de 2018

En esta oportunidad, la Sala de Casación debió resolver el recurso de casación interpuesto por María Rocelia Cardona y Hernando Pérez, en contra de la sentencia proferida por el tribunal, ya que, como padres de Julio César Pérez, señalaban que les correspondía la pensión de sobreviviente. Sin embargo, como consta en el expediente, su hijo era compañero permanente de Hernán Darío Gálvez Gil, quien debió presentar una demanda ordinaria laboral en contra del fondo de pensiones y de María Rocelia Cardona y Hernando Antonio Pérez Orozco, para que se pagara a su favor dicha prestación económica.

Este caso es sumamente interesante, ya que, como lo reconocen tanto el tribunal como la Corte, existía una relación de aproximadamente nueve años entre Hernán Darío y Julio César, a pesar de que algunos testigos se limitaron a señalar que existía convivencia de la pareja en un mismo lugar, sin que hubieran visto manifestaciones de amor entre ellos. Como lo manifiesta el tribunal, no importa que la convivencia no fuera pública en el modo en que lo haría una pareja heterosexual, ya que lo que verdaderamente importa es que existiera ánimo de permanencia, apoyo mutuo y vida en común en el ámbito familiar. Además, el tribunal reconoce las dificultades propias que atraviesan las parejas del mismo sexo en Colombia para tener una relación pública. Así lo reseña la Corte:

En atención a las pruebas analizadas, concluyó que aunque la convivencia no fue publicitada sí lo fue en el ámbito familiar y en un reducido grupo social, por lo que es posible afirmar que sí existió y que hubo, a pesar de las dificultades que generaba el contexto social conservador del municipio donde residían y la calidad de empleado público del causante, como lo indicaron los testigos. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Descongestión Laboral, SL2296, 2018)

De esta forma, la Corte acogió el análisis probatorio realizado por el tribunal, reiterando una vez más que no existe tarifa legal para probar la convivencia y la condición de compañeros permanentes, citando integralmente la sentencia SL5524 de 2016.

En la Sentencia SL1366 de 2019 la Corte Suprema de Justicia se enfrentó al caso en el que existía una petición de una misma pensión de sobreviviente tanto por parte de la madre como del compañero permanente de la persona fallecida. El caso, que desde el punto de vista jurídico es sencillo de resolver —ya que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 es claro en reseñar que el cónyuge o compañero permanente tienen prelación sobre los padres como beneficiario de la pensión de sobreviviente—, ameritó la intervención del juez de casación por el desconocimiento normativo de los jueces de segunda instancia. Según lo establece la sentencia, el compañero, con testimonios y una declaración ante notario, acreditó el tiempo mínimo de convivencia y su condición de compañero permanente del fallecido, a pesar de que la otra reclamante insistiera en que el compañero de su hijo, al haber tenido una relación matrimonial con una mujer, no podría estar “conviviendo con un homosexual”.

Por lo tanto, la Corte adjudicó la pensión al compañero permanente del causante, a la vez que fue enfática en que existe libertad probatoria para demostrar la calidad de compañero permanente y acreditar la convivencia mínima requerida por la ley. El alto tribunal reiteró las reglas jurisprudenciales reseñadas en la primera sentencia y añadió que la evolución de la jurisprudencia en materia de seguridad social ha permitido la construcción de un concepto de convivencia propio y diferenciado de la noción de unión marital de hecho del campo civil. De esta manera, las parejas, sin importar su identidad de género, no tienen que cumplir ninguna formalidad avalada por el derecho, ya que lo que busca la pensión de sobreviviente es la protección del grupo familiar del afiliado o pensionado que fallece.

Esta regla es de suma importancia para las identidades diversas, ya que, como se entrará a explicar en el siguiente acápite, le permite al juez que adjudica el derecho un análisis contextual real de las relaciones afectivas entre parejas del mismo sexo, que en muchas ocasiones ocurren de manera oculta para la sociedad y el derecho de familia.

Un amor oculto y un contrato de transacción con la suegra. El drama de la sentencia SL 4549 de 2019

Aquí existe un análisis mucho más sofisticado relacionado con las vivencias de las parejas del mismo sexo y sus dificultades para acceder a la pensión de sobreviviente. Además, este fue el primer caso de una pareja compuesta por dos mujeres resuelto por la corporación. En ese sentido, Elvira Escobar Daza demandó ante Colpensiones que se le reconociera como beneficiaria de la pensión de sobreviviente originada por la muerte de Zulman Leiva, su compañera permanente durante 6 años. Sin embargo, la entidad negó la solicitud debido a que existían dudas frente a las pruebas presentadas para acreditar su condición de compañera permanente.

Dentro de las pruebas que obran en el expediente analizado por la Corte Suprema de Justicia resalta un contrato de transacción entre la accionante y la madre de su compañera permanente. En dicho contrato, que constituía una de las pruebas claves en el caso, se transfería a la demandante una serie de bienes para que esta no iniciara la acción legal dirigida a reconocer la unión marital de hecho y la sociedad de bienes derivada de la misma. En primera instancia, se concedió la pensión al analizar todo el acervo probatorio en su conjunto; sin embargo, el tribunal de segunda instancia revocó la decisión al encontrar que la fallecida había declarado ante el fondo de pensiones que “no tenía pareja, no vivía con nadie y no tenía ningún tipo de vínculo” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Descongestión Laboral, SL4549, 2019). El tribunal decidió darle mayor credibilidad a la declaración hecha por la causante que a las demás pruebas existentes en el proceso.

A raíz de esta decisión, la accionante decidió interponer el recurso extraordinario de casación. La Corte entró a valorar todo el acervo probatorio y encontró que efectivamente se acreditaba su condición de compañera permanente, ya que tanto el contrato de transacción suscrito entre la madre y la accionante como las comunicaciones entre ellas y los testimonios ofrecidos durante el proceso ofrecían un mayor poder de convicción que la declaración juramentada. Además, el alto tribunal es enfático en que las pruebas en estos casos deben ser estudiadas en el contexto en el que sucedieron los hechos, más aún cuando se está en presencia de sujetos históricamente discriminados y relegados socialmente por su identidad de género o su orientación sexual. De esta forma, el alto tribunal encontró que:

Los medios de convicción analizados en conjunto, dan cuenta de que la causante y la actora convivieron como compañeras permanentes por espacio superior a cinco años hasta la muerte de Zulman, pues ilustran sobre cómo se desarrolló la vida en común de la pareja, su cohabitación y expresiones de amor que se manifestaron en diferentes ámbitos, el acompañamiento y apoyo económico que se brindaban; la forma en cómo se encontraban distribuidas las cargas del hogar, incluso describen las dificultades y el rechazo que tuvieron debido a que la familia de la causante no aceptaba su relación en razón de su orientación sexual. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Descongestión Laboral, SL4549, 2019)

La siguiente sentencia, la SL3861 de 2020, se fundamenta en la petición realizada por María Grajales de la pensión de sobreviviente de su compañera permanente, María Mélida Santa Piedrahita, con la que vivió más de 14 años y con la cual tenía una relación secreta y discreta, debido al círculo familiar de la fallecida. Sin embargo, Colpensiones decidió negar dicha solicitud debido a que existían diferentes incoherencias en las pruebas aportadas, sin que se pudiera acreditar el tiempo de convivencia mínimo para poder ser beneficiaria de dicha prestación económica.

Al llegar el recurso de casación ante la Corte Suprema de Justicia, esta entró a analizar si se acreditaban todos los elementos de la convivencia, entendida como la “vida común en pareja, caracterizada por lazos de amor, solidaridad, afecto, colaboración y apoyo mutuo, con vocación de formar una familia” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Descongestión Laboral, SL3861, 2020). Para la Corte, si bien, al tratarse de relaciones entre parejas del mismo sexo que han padecido estigmatización y escarnio social, debe existir una valoración particular de las circunstancias por parte de los jueces, se encontraron varias inconsistencias en el material probatorio: puntualmente, contradicciones e inexactitudes dentro de los testimonios practicados, así como en la declaración rendida por la accionante. En consecuencia, la Corte Suprema de Justicia decidió negar la petición de la accionante.

Por último, tenemos la Sentencia SL2151 de 2022, en la que se estudia la solicitud concurrente de la pensión de sobreviviente por parte de dos hombres que alegaban mantener una relación poliamorosa. John Alejandro Rodríguez y Manuel José Bermúdez instauraron una demanda en contra de Protección, para que les fuera reconocida a los dos de manera proporcional la pensión de sobreviviente derivada de la muerte de su compañero permanente Alex Esneyder Zabala. Los accionantes dentro del proceso acreditaron que efectivamente desde el 2006 hasta el 2014 convivieron de manera simultánea en una relación de tres, en la que compartían lecho, techo y mesa. Por otra parte, la madre del fallecido también presentó la petición de la pensión de sobreviviente, argumentando que no existía dicha relación y que fue la familia materna la que reclamó el auxilio funerario.

Al encontrarse con este caso, la Corte Suprema de Justicia fue clara en que no existe prohibición alguna para que dos personas ostenten al mismo tiempo la calidad de compañero permanente de un mismo causante. Por lo tanto, esta no es una razón válida para que un fondo de pensiones niegue a ambos solicitantes el derecho a la sustitución pensional o pensión de sobreviviente, pues, como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, pueden coexistir vínculos como el de cónyuge o varios compañeros permanentes:

Dicha posición se armoniza con lo ilustrado recientemente por la Sala, en la sentencia CSJ SL 2893-2021, en la que se admitió la posibilidad de que las personas que ostenten la calidad de compañeras o compañeros permanentes pueden ser dos o más, sin importar el número, pues ello resulta irrelevante desde el punto de vista de que la pensión de sobrevivientes atiende a un solo derecho al 100 %, porcentaje este que, en todo caso, asignado en forma proporcional a cada uno de los (as) reclamantes no puede sumar un total superior, siempre que demuestren el cumplimiento de la exigencias o requisitos de ley. (Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, SL2151, 2022)

Además, trayendo como argumento la Opinión Consultiva OC-24/17 del 24 de noviembre de 2017 proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Suprema de Justicia es clara en que no puede existir discriminación alguna a parejas con sexualidad diversa. Al respecto, cita el siguiente fragmento de la opinión:

«Los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto», dado que en la etapa actual de evolución del derecho internacional, dichos derechos han ingresado al dominio del ius cogens, recordando que, en todo caso, «no toda diferencia de trato será reputada discriminatoria, sino solo aquella que se base en criterios que no puedan ser racionalmente apreciados como objetivos y razonables, es decir, cuando no persigue un fin legítimo y no existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguido». (Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, SL2151, 2022)

En ese sentido, la Corte encontró que dentro del expediente se acreditó la convivencia mínima de cinco años entre todos los miembros de la relación amorosa, por lo cual no le cabía razón al fondo de pensión para negarles la pensión de sobreviviente por el simple hecho de no existir singularidad de hogar. En palabras de la Corte, el raciocinio del fondo partía de una visión heteronormada de la realidad que no se corresponde con una valoración normativa, sino más bien moral:

Situación que aplicada al presente análisis, permite concluir que el planteamiento de Protección S. A. de privar del derecho a la pensión de sobrevivientes de los compañeros permanentes argumentando que en caso se residir estos a la vez con el causante bajo un mismo techo, diluye su acceso a la prestación, razonando que la norma al no contemplarlo, exige por ende, la singularidad del hogar, es incurrir de manera flagrante en una interpretación heteronormativa definida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como aquella que «envía un mensaje generalizado de que aquellas personas que se aparten de dichos estándares “tradicionales” no contarán con la protección legal y el reconocimiento de sus derechos en igualdad de condiciones respecto de aquellas personas que no se aparten de los mismos», conllevando de forma implícita una discriminación de facto a los codemandantes John Alejandro Rodríguez Ramírez y Manuel José Bermúdez Andrade, en lo que concierne a la expresión y las consecuencias necesarias de su proyecto de vida. (Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, SL2151, 2022)

Qué nos dicen las teorías jurídicas queer sobre los fallos y las reglas ideadas por la Corte Suprema de Justicia en los casos de reconocimiento de una pensión de sobreviviente a una pareja del mismo sexo

La teoría jurídica queer no es una sola, sino que existen múltiples identidades y apuestas políticas detrás de ella. Sin embargo, unos de sus puntos centrales han sido el de teorizar el deseo y el ofrecer herramientas para criticar la construcción heteronormativa de la sociedad, que se ve mediada por el derecho (Villegas et al., 2006). Así, la teoría jurídica queer agrupa a las aproximaciones teóricas relacionadas con las sexualidades no normativas (Butler, 1997; Jagose, 1996), mostrando cómo la identidad fija, estable y normalizada se opone a la existencia de un sujeto gay, trans o lésbico, que tiene una identidad clara que no encaja en las instituciones normativas clásicas (Fobear, 2014; Ashford, 2015). Entonces, la identidad se entiende como una construcción y no como algo natural o estandarizado.

El derecho y las construcciones que los operadores jurídicos hacen a partir de las normas pueden fortalecer las identidades sexuales heteronormativas y conducir a mantener la subordinación de las identidades diversas en el sistema social (Cossman, 2019; Valdés, 1995; Stychin, 1995). Sin embargo, el derecho también puede servir como puerta de entrada a instituciones originalmente concebidas dentro del binarismo heteronormado, cambiando desde el ordenamiento jurídico la ideología en torno a la identidad.

Dentro del canon de la teoría jurídica queer, como lo señala Cossman (2019), existen múltiples estudios ampliamente citados como los de Valdés (1995), Stychin (1995), Halley (2006) y Thomas (2019). Sin embargo, fuera de la academia norteamericana del derecho existe una prolífera academia de estudios jurídicos queer a la que, si bien no puede agruparse o precisarse de manera inequívoca en un concepto, su naturaleza deconstructiva ha permitido analizar el derecho y la sociedad desde diversas perspectivas, cuestionando las supuestas conexiones entre sexo, género y deseo que han sido establecidas por la sociedad a través del derecho.

Así, el cuerpo de literatura jurídica queer ha permitido un nicho propio de análisis de las instituciones normativas sin género, independiente del feminismo. Como lo desarrollan varios autores, entre los que sobresale Ball (2001), el objetivo de la teoría queer ha sido la desestabilización de los sistemas existentes y establecidos a través de discursos, conocimiento y poder, buscando resaltar y escapar a los límites que las categorías jurídicas y sociales han tratado de imponer a las identidades no heteronormadas.

Por lo tanto y pese a la imposibilidad de estandarizar o definir la teoría legal queer (Butler, 1997; Jagose, 1996), al entender que describe un conjunto complejo de proyectos (Halley, 2009), es claro que la teoría queer rechaza el binarismo heterosexual y comprende la sexualidad como un concepto fluido. Así, lo queer acepta la vaguedad, la fragmentación y la legitimidad de las identidades múltiples (Halperin, 1995; Halley, 2004; Halley, 2009; Santos, 2013).

En ese sentido, bajo el lente queer, se analizarán las reglas aplicadas por la Corte Suprema de Justicia en los casos del anterior acápite, mostrando cómo el uso del derecho permitió que las identidades que no encajaban en la égida del binarismo heterosexual fueran titulares de una prestación, en su origen, pensada para una relación heteronormada. De tal manera, se expondrá cómo el uso de la dogmática en materia procesal, laboral y de seguridad social tuvo efectos emancipatorios.

Como se puede evidenciar en los fallos analizados, todos reiteran y respetan las reglas presentadas desde la primera ocasión en la que la Corte debió decidir un caso en el que existía una disputa en la adjudicación de una pensión de sobreviviente a un compañero permanente del mismo sexo. Así, las herramientas jurídicas usadas han permanecido estáticas, y solamente en una única ocasión se agregó una nueva regla. A partir del análisis realizado al cuerpo del texto de los fallos, las reglas identificadas pueden ser agrupadas y analizadas de la siguiente manera:

Reglas desarrolladas por los fallos de la Corte Suprema de Justicia en los casos de reclamaciones de parejas del mismo sexo respecto a pensiones de sobrevientas

De este modo, las cuatro reglas identificadas en los fallos que pueden ser leídas desde la teoría queer muestran las posibilidades tanto procesales como sustanciales de los jueces para escapar a la construcción binaria del derecho. Así, la primera regla, consistente en la libertad probatoria para acreditar la condición de compañero o compañera permanente y la convivencia mínima requerida para causar la pensión de sobreviviente, junto con la tercera regla, relacionada con el análisis contextual de la convivencia al tratarse de parejas del mismo sexo, son herramientas que facilitan la acreditación de la existencia de relaciones que escapan al terreno del binarismo heterosexual.

En todos los fallos revisados surgieron cuestionamientos y dificultades para acreditar la existencia de la relación amorosa entre las parejas del mismo sexo. Como lo reconoce la misma Corte, esto se explica por la decisión de las parejas de llevar sus relaciones amorosas al margen de lo público, como respuesta al rechazo social del entorno en el que convivían, junto con un rezago generalizado de las instituciones jurídicas para adecuarse a los fallos constitucionales que las hacían titulares de los mismos derechos que a las parejas heterosexuales.

Así, estas reglas permiten que los sujetos con una identidad de género diversa no estén obligadas a seguir los parámetros sociales de las parejas heterosexuales para ser titulares del derecho a la pensión de sobrevivientes. Las reglas procesales ofrecen una salida para evitar la aplicación de los moldes sociales imperantes y permiten al juez evaluar cualquier tipo de prueba en el contexto particular de una relación gay o lésbica. En otras palabras, habilita a los operadores jurídicos para que interpreten y apliquen las normas en materia de seguridad social desde la perspectiva del sujeto diverso, en lugar de los parámetros heterosexuales en los que se socializa a la población (Halperin, 1995; Jagose, 1996; Kepros, 1999).

Por otro lado, frente a las reglas sustanciales es claro cómo la prohibición de la discriminación por la orientación sexual del individuo genera dentro del sistema de seguridad social, y las entidades administrativas que operan en él, el deber de aplicar parámetros razonables e idóneos al momento de tomar una decisión en contra de las identidades diversas. Tratar de encajar las solicitudes de pensión de sobreviviente de parejas diversas en los moldes en los que aceptan y rechazan las solicitudes de parejas heterosexuales lleva a los fondos de pensiones a desconocer un esquema de identidad sexual mucho más fluido y de prácticas sexuales no normativas.

Finalmente, la última regla incorporada en el fallo SL2151 de 2022, relacionada con la posibilidad de adjudicar una pensión de sobreviviente a parejas poliamorosas que se desenvuelven por fuera de la monogamia, refleja uno de los postulados queer: avalar identidades que se mueven en el ámbito del deseo y el sexo de una manera muy distinta al modelo social de las parejas monógamas. En ese sentido, los jueces laborales rechazaron emplear un argumento basado en el estrecho binarismo de la monogamia y reconocieron la fluidez de la sexualidad y los afectos, así como la multiplicidad de formas de expresión sexual.

Como se puede observar, las cuatro reglas jurídicas, tanto procesales como sustanciales, se consolidan como herramientas que han permitido a las identidades diversas ingresar a los encuadres dogmáticos pensados para parejas heterosexuales, sin sacrificar su identidad misma y las formas de amar elegidas por los individuos LGTBIQ+. Dicho de otra manera, la Corte Suprema de Justicia mediante las disposiciones normativas analizadas ha reformulado la teorización jurídica sobre el sexo, el género y la sexualidad, con efectos prácticos en la adjudicación de este tipo de prestaciones económicas.

La interpretación jurídica y la facultad de los jueces para adjudicar derechos no solo comprometen al individuo dentro del litigio, sino que también afectan profundamente la manera en que todos los sujetos se conciben a sí mismos y se presentan ante los otros en el campo social. De esta forma, cómo los jueces conceptualizan, aplican y entienden diferentes instituciones del derecho impacta radicalmente en la forma en la que una sociedad puede imaginarse material y simbólicamente. El hecho de que la Corte Suprema de Justicia haya utilizado herramientas normativas procesales y sustanciales para ampliar el entendimiento de las diferentes formas en las que pueden darse las relaciones amorosas entre compañeros permanentes, alejándose del modelo monógamo heterosexual, abre la puerta para que exista un espacio de emancipación en donde las identidades no leídas por el derecho clásico tengan cabida y puedan ser titulares de los mismos derechos que las parejas heterosexuales, sin tener que sacrificar las particularidades de ese amor para encajar en parámetros binarios heteronormativos.

Por lo tanto, las reglas de la Corte Suprema de Justicia son una muestra profunda de cómo el derecho puede ser utilizado para desestabilizar las construcciones basadas en identidades heterosexuales. Así se aminora el poder subordinante generado por el privilegio social, que se materializa en las interpretaciones clásicas del derecho de familia y el derecho civil, usadas como argumento por los fondos de pensiones para negar la pensión de sobreviviente. Es fundamental continuar investigando en otras áreas del derecho para comprender cómo estas figuras jurídicas se utilizan y así entender las formas en las que las entidades e instituciones se producen mutuamente, mostrando los efectos distributivos en la adjudicación o exclusión de derechos.

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Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. (6 de marzo de 2019). SL1366-2019 [M.P. Botero, G.].

Corte Suprema de Justicia, Sala de Descongestión Laboral. (20 de junio de 2018). SL2296-2018 [M.P. Caguasango, D.].

Corte Suprema de Justicia, Sala de Descongestión Laboral. (16 de octubre de 2019). SL4549-2019 [M.P. Caguasango, D.].

Corte Suprema de Justicia, Sala de Descongestión Laboral. (6 de octubre de 2020). SL3861-2020 [M.P. M.E.B.Q].

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[1] Abogado con profundizaciones en Derechos Humanos y Derecho Constitucional de la Universidad del Rosario (Colombia). Magíster en Derecho de la Universidad de los Andes y estudiante del Doctorado en Derecho y la Maestría en Sociología de esa misma universidad. Profesor de cátedra de la Universidad de los Andes y Universidad del Rosario. ORCID: https://orcid.org/0000-0001-7898-3535

[2] Un especial agradecimiento a Adolfo Rey, estudiante de derecho y economía de la Universidad de los Andes, quien me ayudó con la sistematización de algunas de las sentencias analizadas en este artículo. La investigación fue financiada con recursos propios y está estrechamente relacionada con las líneas de investigación del autor en el Doctorado en Derecho de la Universidad de los Andes, así como con su participación activa en el Semillero de Trabajo y Derecho.

[3] Al respecto, es importante señalar que existe un consenso interpretativo entre la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, ya que esta última ha reseñado que la declaración ante notario no es una condición para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, y, que, por el contrario, la pareja del mismo sexo puede usar cualquier medio probatorio para acreditarla (al respecto, se puede revisar: CC T-592/10, CC T-051/10, CC T-716/11).

Regla	Presencia en los fallos
Regla 1. (Procesal). Para la prueba de la condición de compañero permanente y demostración de la convivencia opera el principio de libertad probatoria.	En todos los fallos.
Regla 2. (Material). El derecho a la seguridad social busca proteger al individuo de algunas contingencias, garantizándole una calidad de vida acorde con la dignidad humana. Este derecho no puede ser otorgado sólo a unos fundamentándose, para ello, en criterios sospechosos.	En todos los fallos.
Regla 3. (Sustancial). El análisis probatorio de la convivencia se debe hacer de manera contextual, entendiendo las dificultades que enfrentan las parejas para hacer su amor público o institucionalizarlo a través del derecho.	Todos.
Regla 4. (Sustancial). Construcciones diferenciadas de relaciones monógamas que merecen la cobertura del sistema de seguridad social.	Sentencia SL2151 de 2022.